国浩视点 | 境外投资新规下跨境担保业务法律合规问题评述
笔者律师团队曾于2014年11月就国家外汇管理局于2014年6月1日实施的《跨境担保外汇管理规定》及《跨境担保外汇管理操作指引》（汇发（2014）29号文）（以下简称“29号文”）撰有《跨境担保新规下外汇登记实务操作案例分析》一文。29号文颁布至今已逾五年。在这五年中，笔者律师团队经办了多宗境外银行与境内企业的内保外贷业务。
2017年12月，国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）出台了《企业境外投资管理办法》（2017年第11号令，以下简称“11号令”）。现笔者结合五年间经历的“内保外贷”的操作实务，以11号令的切入点重新审视跨境担保业务的法律及合规重点问题，供境内外金融机构、企业及法律同行共同探讨。
一、企业境外投资中的跨境担保之运用
11号令第二条的规定，本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。这是从投资主体、投资方式和收购对象等方面对企业境外投资所做的列举式的定义。本文聚焦跨境担保运用在企业境外投资时的法律问题，即前述11号令第二条所述的“以投入资产、权益或提供融资、担保等方式”之中的“担保”方式。
在11号令出台之前，为境外投资之用途所运用的跨境担保结构，实则无需发改委或商务主管部门的前置审批。因此，在遇到资金出境受到较强外汇管制的政策下，企业通常采用这样一种结构：向境外贷款人在境外申请融资，境内企业向境外贷款人提供担保，从而在境外获得融资款项，用以完成投资。
诚然，根据国家外汇管理局29号文的规定，上述结构若构成“内保外贷”（即担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保），须履行内保外贷业务的相关手续，即担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据；担保人为非银行金融机构或企业的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。于是，不少企业基于其境内银行的授信额度，以境内银行作为担保人，境内银行再通过其资本项目信息系统报送内保外贷业务数据，就可以以较简便的手续开展企业境外投资了。
这种模式，对企业而言，实现了等同于资金“出境”的效果；对境外贷款人而言，得到中国境内银行的担保几乎没有风险；对境内银行而言，在企业的授信额度内提供保函，合法合规，加之在综合授信额度下多数还拥有企业的房地产、存款等担保品及其他担保措施，风险也较低。然而，这种依赖于担保、以境内担保“交换”境外直接资金来源的境外投资模式，在11号令实施后将受到发改委的监管。
11号令实施后，若境内企业通过境内银行作保的方式开展境外投资的，境内银行（作为担保人）将按照11号令和29号文的规定对内保外贷的各重要方面（如主债务人的主体资格、资信状况，主债务资金用途，担保人的履约倾向等）进行审查，并通过数据接口程序向外汇局报送内保外贷业务相关数据。若境内企业以自身提供担保的方式开展境外投资的，应当办理内保外贷签约登记，这一操作不变。境内企业（作为担保人）应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续，而内保外贷签约登记的条件之一，即是取得发改委的核准或备案。结构关系如下图：
二、银行及企业内保外贷业务的审查重点
早在29号文颁布之初，笔者律师团队就接到多家境外银行及境内企业的咨询，普遍关心：根据29号文的规定，外汇局是否对跨境担保合同开始采用较为宽松的监管政策，或者仅是“形式审查”或“程序性审查”？尤其是29号文第二十九条“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”之规定，是否意味着交易主体可自行订立跨境担保合同而不受外汇局审查的限制？
笔者律师团队根据这五年间于北京市、上海市、深圳市、广东省、江西省等多地外汇（分）局的实务经验认为，鉴于我国的外汇管理政策，外汇局对跨境担保尤其是“内保外贷”交易，仍采取的是审慎、严格的实质审查，始终围绕交易的真实性、合法性进行。这一点在29号文发布后被反复强调；且11号令将“担保”纳入发改委监管的背后原因之一，亦是在若干个企业境外投资中“外贷”恶意违约或自始根本不会履约，造成“内保”大量偿付，变相实现了资金出境，造成资金外流。
其实，早在29号文第十二条已有清楚规定：担保人办理内保外贷业务时，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。从此条清晰可见，担保人（包含了境内银行作保和境内企业自身作保）应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景等五大方面进行尽职调查。据笔者律师团队的经验，严格符合此条规定，对此五大方面审查达到“尽职”程度、甚至在特殊交易结构下还能主动进行补充审查的境内银行和企业并不在多数。
(一) 债务人主体资格审查
在笔者以往接触的内保外贷业务中，作为担保人的境内银行或企业对境外债务人主体的合规性审查往往仅达到境外主体是否存在之程度，且多为仅书面审查公司注册证书，极少数银行会严谨地要求客户提供经正式公证认证的境外公司注册证书或者提交境外律师的法律意见书，此为“不尽职”表现之一。其次，境内担保人对该境外债务人主体资格是否符合境内法律法规往往忽视。
2017年11月，国家外汇管理局综合司发布《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108号，以下简称“108号文”），对银行口径的内保外贷业务进一步重申，“银行办理内保外贷业务时，应严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关审核材料备查。如果债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构，银行应重点审核其是否符合境外投资相关管理规定”。以此为鉴，笔者认为，无论是境内银行还是企业，在境外投资项目中，在债务人主体资格审查方面应做到：
（1）严格审查境外债务人是否按照境外法律法规真实合法地存在。在企业作为担保人的情况下，因境外债务人多为担保企业的子公司、母公司或关联方，主体资格这一点的风险相对较低。然而对于银行而言，建议以有效法律文书的标准留存相关审核材料，包括在必要情况下要求经正式公证认证的境外公司注册证书或境外律师的查档结果及法律意见书；
（2）若境外债务人是境内企业拥有或参股的，应审查发改委的核准/备案批文、商务部门的企业境外投资证书，是否合法、完整。此外，还应注意该境内企业是否已办理了ODI外汇登记（当前已下放到各大银行操作），此为境外债务人主体资格须符合境内法律的要求之一。笔者曾遇到若干境内企业没有在发改委的核准/备案批文的有效期内到开户行办理ODI外汇登记的案例，这直接导致了外汇局在办理内保外贷登记时，没有在其系统上找到该境外债务人的记录，遂认定不符合境内法律法规，不予登记。境内企业不得不重新向发改委申报并取得批文，大大增加了时间成本；
（3）若境外债务人是境内企业设立的境外企业再投资设立的，则应根据《境外投资管理办法》第二十五条规定，进一步审查境内企业向商务主管部门报告的《境外中资企业再投资报告表》；
（4）若境外债务人是境内居民设立或者控制的，则应审查该境内居民是否办理了特殊目的公司返程投资的外汇登记手续。但需注意的是，如果该境内居民是自然人且也为该境外债务人提供担保的，根据笔者的经验，大多数外汇局的操作实践并不允许境内个人提供内保外贷，理由是“无此业务项目”（29号文规定境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务实际尚未配套业务项目），仅在极少数项目中，外汇局允许境内个人以与境内企业共同担保的方式为同一笔境外债务提供跨境担保。
(二) 担保项下资金用途审查
在29号文出台之时，外汇局明令内保外贷项下资金“未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用”。彼时，笔者经办涉及内保外贷项目时，担保人均须在向外汇局的申请报告中承诺“主债务资金不会调回境内使用”。这一禁令在《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号）得到释放，允许内保外贷项下资金调回境内使用，境外债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用，银行的内保外贷担保履约纳入银行自身结售汇管理。
当前，外汇局对担保项下资金用途的要求主要围绕“内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易”，即29号文第十一条第（一）项。超过境外债务人经营范围的、从事套利交易、从事贵金属交易或从事保税区转口贸易的主债务资金用途，是明确禁止的。
以上禁止事项在境外投资的项目贷款或并购贷款中可能较少触及，但境外投资项目下的内保外贷业务实则有一定的审核尺度。基本理念在一定程度上能在108号文和《<国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知>（汇发[2017]3号）政策问答（第二期）》得到阐释：
（1）若境外债务人在境外以发债的方式举债，内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下的还款义务，即“内保外债”的，境外债务人应由境内机构直接或间接持股，且境外债券发行收入应用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目，且相关境外机构或项目已经按照规定获得中国境外投资主管部门的核准、登记、备案或确认；
（2）若主债务资金用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新设境外企业、收购境外企业股权和向境外企业增资）或债权时，该投资行为应当符合国家关于境外投资的相关政策导向和国内相关部门有关境外投资的规定，即发改委的11号令以及商务部的3号令。如按照对外投资相关监管原则，境内机构境外股权投资受到限制的，银行不得为此提供担保，外汇局不予办理内保外贷登记；
（3）若主债务资金用于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等特殊行业的，或者是用于大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资的，担保人为银行的，银行应按照现行对外投资相关监管原则加强审核；担保人为非银行机构的，所在地外汇局在为其办理内保外贷登记时，应按照现行对外投资相关监管原则加强审核；
（4）虽然允许境外债务人通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用，但以证券投资的方式将内保外贷的资金调回境内仍是禁止的。
(三) 预计的还款资金来源审查
笔者目前接触到的外汇局的审查途径主要是境外债务人的审计报告，其中重点审查是境外债务人的收入、利润和净资产状况。
典型的境外投资项目常常采用投资或并购贷款，这种类型的贷款期限往往长达数年，有些还存在期中部分还款、循环贷款等多种方式；然而以办理内保外贷登记时点上境外借款人的利润和资产状况审视其未来数年后的还款能力，笔者认为不尽严谨——境外债务人当下的经营情况不足以归还贷款本息，并不代表在投资或并购后经营业绩不会明显改善；同样地，境外债务人当下的经营情况足够支撑贷款本息，也不能反映它是否会在投资或并购后大额负债或资不抵债。境外债务人是否能归还贷款及贷款的商业合理性，属于贷款行判断的范畴。但可以理解的是，外汇局作为行政机关除基于审计报告进行审查之外，似乎也无其他更好的方法来核查当事人的还款能力了。
因此，境外投资项目中，若境外债务人是为境外投资项目需要设立的SPV或是长年没有实际经营业务的公司，其自身主营业务收入不具备足够的清偿能力或可预期的还款来源，内保外贷具有阶段性替代货币资金出境的效果，内保外贷在多数情况下可能无法被外汇局登记。
(四) 担保履约可能性审查
从以上第（一）（二）（三）项的审查点不难看出，内保外贷业务的审核重点归结为一点，即是担保履约的可能性。笔者认为，这一落脚点不仅仅是为了严控资金外流，更是真实、诚信的法律基本原则的体现。
这一点在保函或者备用信用证（SBLC）的银行内保外贷业务中极易被忽视。笔者曾经办这样一宗跨境交易：境外银行向某境外公司提供一笔所谓的并购贷款，某境内公司向其境内开户行申请开立备用信用证，境内银行在境内公司的综合授信额度并基于境内公司的抵押物（即反担保），向境外银行开立以境外银行为受益人的SBLC，构成内保外贷。具体交易结构如下图：
如之前的分析，这宗交易看似各方的风险均相当低：对境外银行而言，SBLC构成境内银行独立的不可撤销的付款义务，境外贷款得到充足的保障；对境内银行而言，因SBLC的贸易属性，往往关注境内公司的授信额度和抵押充足率即可。但是，境外公司并购贷款的合理性、境内公司为何为了该境外公司占用自己的授信额度又“贡献”抵押物价值而向银行申请开证，即这笔交易整体的商业合理性，却被忽视了。所以，108号文要求银行作为担保人开展内保外贷业务时，切实加强对第一还款来源和担保履约可能性的审核：
（1）不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。依据债务人的清偿能力和还款资金来源、主债务合同规定的融资条件与债务人声明的借款资金用途是否一致、是否有通过担保履约提前偿债的意图、担保当事人是否曾经发生过恶意履约或债务违约等四个方面，并兼顾合理商业原则判断担保合同是否具备明显的担保履约意图；
（2）如接受反担保的，应切实审核相关押品来源是否符合行业主管部门规定、反担保资金来源是否合理合法、单一反担保人用于同类业务反担保的总规模是否与其财务状况相匹配等；
（3）在担保合同存续期间持续跟踪管理，建立内保外贷履约风险评估制度。银行对于自身提供的、主债务合同将于一年内到期的内保外贷业务，应按季度进行履约风险评估，评估发生履约的可能性并及时向所在地外汇局报告；
（4）如果主债务违约，银行应先使用自有资金履约，不得以反担保资金直接购汇履约；银行履约后造成本外币资金不匹配的，需经所在地分局备案后方可办理结售汇相关手续。
笔者认为，回归到《民法总则》《合同法》《担保法》的基本层面，债务人主体资格瑕疵、主债权瑕疵、债务人或担保人存在过错甚至恶意串通损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的等等，本身也影响着担保合同的有效性和可执行性。所以，若是为实现资金出境的目的而虚构交易，或者明知有贷款违约的可能而仍提供内保外贷，外汇局认为有极大可能发生担保履约、造成资金出境，进而拒绝登记内保外贷签约，也就不难理解了。
(五) 相关交易背景审查
这一审查要点是对以上四个方面的综合，也是对交易特殊方面要求的补充说明。在笔者经办的业务中，通常是向外汇局说明其他共同担保人以及除主债务关系和担保法律关系外的其他环节，所有一切仍是围绕证明内保外贷交易的真实性、合法性进行的。
这使得内保外贷登记对于企业境外投资这样相对庞大的交易而言并非是轻而易举的。例如，在贸易融资下的内保外贷，主债务资金往往是诸如支付某笔采购款、某发票融资等，主债务合同也会载明这些明确的用途，又有贸易合同可证明，再加之贸易融资的贷款期限往往在一年以内，取得内保外贷登记的难度相对较低。而流动资金贷款、项目贷款、并购贷款、海外发债等企业境外投资项目的举债，资金的实际流向较难把控，而且往往是长达三年以上的还款期，外汇局势必会重点关注是否存在虚假担保或高违约风险。所以，针对境外投资项目，笔者建议在项目最开始的阶段，就将个案方案与外汇局先行沟通，论证可行性后，再进一步推进。
三、跨境担保业务的疑难问题探讨
自29号文实施以来以及自11号令生效后的期间，笔者律师团队经历了不同地区外汇管理局在不同时期审核内保外贷签约登记的要点、尺度及其变化。除开纯属技术层面的差异，笔者认为有至少以下三个问题值得思考。
(一) 担保合同的准据法问题
在境外投资项目采用的内保外贷结构下，担保人为境内主体，被担保人为境外主体且多数为境外银行。通常，境外银行因其风控政策，大多将担保合同的准据法约定为其所在地的境外法律（如香港法律）。《担保法》及29号文均没有关于担保合同适用法律的强制规定，且笔者律师团队在实务中也经办了多宗以境外法律为准据法的内保外贷业务，的确外汇局在此问题上并不予以限制。然而，该等受境外法律管辖的担保合同在被外汇局登记后，又往往“水土不服”，甚至造成风险。
以保证担保为例，我国的担保法对保证合同的条款内容有明确的列举，包括主债权的种类和金额、债务履行期限、保证方式、保证范围等等，外汇局为内保外贷签约登记而颁发的登记表上也是按此逻辑进行事项记载的。但是，境外法律并不一定对保证合同的条款有如此成文的规定，例如，受境外法律管辖的保证合同约定担保“债务人与债权人发生的所有及任何债务”而没有明确的保证范围。尽管当事人均理解并接受，担保的范围是本金、利息、罚息、违约金、成本、开支等等一切的总和；但在外汇局监管资金的角度，其必须记载一个被担保债权的金额，且是录入一个数值，无文字补充描述的空间。所以按照境外法律或习惯准备的担保合同没有明确的担保金额的，当事人各方不得不为登记的目的被要求修改担保合同，这是不少境外银行难以接受的。在境外银行的理念中，债务实际发生多少，即须担保多少，限定被担保债权金额，且往往是本金金额加按期还款的利息，而不考虑逾期还款的情形的，将影响境外银行将来实现担保权时能从中国境内实际取得的受偿金额。
(二) 担保期限问题
同担保合同准据法的问题类似，笔者曾接触到多宗业务的担保合同的条款约定“这是一项持续的、不间断的担保”或“直至债务得以清偿，债权人通知保证人保证合同解除”而没有明确的保证期限等等。这些条款在内保外贷签约登记时都被外汇局提出了疑虑。外汇局颁发的跨境担保登记表中必须记载一个明确到年月日的担保期限，但如上的担保期限条款并不清晰。更“有趣”的是，境外银行的通常操作又是约定担保期限是自“贷款拨动之日起”计算，而贷款拨动之日又以取得内保外贷登记为先决条件，于是这就构成一个逻辑矛盾。
虽然最终当事各方可通过补充协议的方式规定一个担保期限，但作为债权人的境外银行仍然忧心忡忡：担保期限会不会剥夺其担保权行使，担保期限到期后能否续期，担保到期注销内保外贷时贷款尚未结清怎么办……
(三) 物权担保问题
除保证担保外，跨境担保还有物的担保的情况。针对此，29号文规定，担保人为第三方债务人向债权人提供物权担保，构成内保外贷或外保内贷的，应当按照内保外贷或外保内贷相关规定办理担保登记手续，并遵守相关规定。外汇局不对担保当事各方设定担保物权的合法性进行审查。担保当事各方应自行确认担保合同内容符合境内外相关法律法规和行业主管部门的规定。笔者认为，该等规定传达了两方面的意思：一是构成跨境担保的物权担保依旧遵循物权法、担保法办理（如抵押登记、质押登记）；二是物权担保也需按跨境担保的类型进行识别，向外汇局办理登记手续。
运用在实务中，笔者律师团队在不同时期不同地域经历了截然不同的处理。以下以境内公司向境外银行提供境内房地产抵押以担保境外贷款的内保外贷为例：
（1）房地产抵押不予登记。办理抵押登记的不动产部门没有抵押担保境外债权的业务，不予抵押登记，则即便单独取得了内保外贷登记，抵押权也没有设立；
（2）房地产抵押登记以内保外贷登记为前提。办理抵押登记的不动产部门要求先取得当地外汇局对内保外贷的登记，才接受房地产抵押登记的申请；
（3）内保外贷登记以房地产抵押登记为前提。当地外汇局接收内保外贷登记申请时，需审查房地产抵押登记已办理完成；
（4）房地产抵押登记与内保外贷登记互不影响。当事人自行负责按照外汇局、不动产部门要求的时限、条件办结相关登记手续。
也许是囿于以上实操的不可预见性，有些跨境债权融资采用了四方交易(inter-creditor)的变相模式，即：境外银行向境外公司提供一笔主要的境外贷款，境内银行同步向境内关联公司提供一笔小额的境内贷款，境内贷款次级于(subordinated)境外贷款，在境外公司完全偿还境外贷款前，境内公司不得偿还境内贷款；此外，境内公司向境内银行提供房地产抵押，约定境外贷款违约亦构成境内贷款的违约事件。诚然，这种约定属当事人意思自治范畴，合法有效，且不涉及资金的跨境流动，无外汇管制问题，抵押权也符合法律法规规定；但是，实现的效果仅在于抵押物被“冻结”，债务人不能自由处置，而境外贷款违约时并不能直接执行抵押物而受偿，因为抵押担保的主债权仍是境内贷款，抵押担保的抵押权人、金额仍是境内交易，效果有限。
所以，境外投资项目以及包含有跨境担保结构的任何交易，笔者建议在项目最开始的阶段，务必就将个案方案与外汇局先行沟通，切不可在交易资金批核甚至落地之时才发现担保措施无法到位。
作者简介
薛义忠
国浩深圳办公室合伙人
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林 蓉
国浩深圳办公室律师
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